ロードバイクフィッティングの際の身体チェックや既往症の聞き取りは医師法に違反するか?

 県内のとある自転車屋さんでスペシャライズドのボディージオメトリーフィットを導入するという話を見かける。

https://www.specialized.com/ja/ja/body-geometry

フィットスペシャリストは広範囲に渡る18段階のプロセスを実行して、体の柔軟性や寸法を決定します。これはバイクポジションやエキップメントをあなた専用に設定するのに大変重要となります。

寸法の測定はともかく、柔軟性の測定や結果の告知は医行為の可能性が否定できない。

導入する店舗の説明では柔軟性、可動域の検査に加えて、過去の傷病歴を聞くことも書いてある。

ロードバイクに乗っている人なら身体のあちこちが痛い、ということもあるし、そういうトラブル解決に関する記事は自転車雑誌では定番である。

つまり現在の身体症状についても聞く必要があるわけで、既往症の聞き取りといい、まさに最高裁判決で示された問診の定義*1に合致してしまう。

 

で、これらの行為は医師法違反となるのか?という話である。

刑法第35条
法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

 という刑法の規定があるので法令に定められた行為か、正当な業務行為であれば違法性は阻却される可能性はある。

 

ちなみに鍼灸マッサージ師や柔道整復師などの国家資格者が問診や検査、所見告知を行うことは判例*2で認められております。

あはき柔は医業であるから診察行為は当然認められる、という考え方もできますし、医業ではないが、法律で定められた業務であるから刑法35条により違法性を阻却される、と考えることもできます。

 

逆に整体師やカイロプラクターなどの「素人」はこれらの行為を行う正当性がありません。

医業類似行為は法により禁止されており、問診や検査による所見告知は「保健衛生上害を及ぼすおそれのある行為」と判例は認めていますので。

 

と話がそれました。

 

で、制定法にはスポーツ基本法ってあるんですね。

スポーツ基本法(平成23年法律第78号)(条文):文部科学省

 

前文にスポーツの定義が書かれていますね。

スポーツは、心身の健全な発達、健康及び体力の保持増進、精神的な充足感の獲得、自律心その他の精神の涵(かん)養等のために個人又は集団で行われる運動競技その他の身体活動

 

で、スポーツ基本法における健康関連の条文を。

第二条 スポーツは、これを通じて幸福で豊かな生活を営むことが人々の権利であることに鑑み、国民が生涯にわたりあらゆる機会とあらゆる場所において、自主的かつ自律的にその適性及び健康状態に応じて行うことができるようにすることを旨として、推進されなければならない。

 

4 スポーツは、スポーツを行う者の心身の健康の保持増進及び安全の確保が図られるよう推進されなければならない。

 

5 スポーツは、障害者が自主的かつ積極的にスポーツを行うことができるよう、障害の種類及び程度に応じ必要な配慮をしつつ推進されなければならない。

 

第十四条 国及び地方公共団体は、スポーツ事故その他スポーツによって生じる外傷、障害等の防止及びこれらの軽減に資するため、指導者等の研修、スポーツ施設の整備、スポーツにおける心身の健康の保持増進及び安全の確保に関する知識(スポーツ用具の適切な使用に係る知識を含む。)の普及その他の必要な措置を講ずるよう努めなければならない。

 というわけで、スポーツによる傷害防止のためなら問診や検査も問題無いように思える。

ただし、それらの権限を一般人に認めたとは明記しておらず、医療従事者によるサポートを要求しているようにも思えたりする。

 

ただ第2条において「国民が生涯にわたりあらゆる機会とあらゆる場所において、自主的かつ自律的にその適性及び健康状態に応じて行うことができるようにすること」と書いてあるので診療所や施術所以外でも問診や検査を認めているようにも思える。

 

しかし問診や検査を正当化し、施術を違法とするのはどういう線引でか、というのが不明である。

少なくとも私は問診や検査と、施術行為で違法合法が異なる判断をした判例は知りません。

「情報収集と提示」と「実際に効果をもたらすことを目的として体に触れる行為」と常識的には別けられそうですが。

 

チーム内などの特定少数でマッサージを行うなどであれば業性が否定されて違法性も否定されるが、不特定または多数に行うのであれば「業として」となる。

 

さすがに業としての施術行為まで合法であるとは思えないし、実際に無免許での施術行為で健康被害が発生している*3以上、認める理由もないだろう。

 

またスポーツ目的での施術を認めることになれば無免許業者はスポーツ目的だから合法、と主張するのは目に見えているわけでして。

散歩だってウォーキングと主張できるだろう。

 

ま、業として施術をしなければ私としては問題にする気は無い。

逆に業として施術をするような店やトレーナーが出てきたら違法性を問題にせざるを得なくなる。

そのときにフィッターやトレーナーが行う問診や検査が違法性を阻却できるかは判例上、施術行為と区別する根拠がなく、微妙なのである。

*1:http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=51069 断食道場の入寮者に対し、いわゆる断食療法を施行するため入寮の目的、入寮当時の症状、病歴等を尋ねる行為は、その者の疾病の治療、予防を目的とした診察方法の一種である問診にあたる。

*2:昭和12年5月5日、大審院刑事判例集16巻638頁、

東京地方裁判所判決 平成5年11月1日 平成3年(特わ)1602 出典 - D1-Law.com判例体系 判例ID 28166751

*3:手技による医業類似行為の危害−整体、カイロプラクティック、マッサージ等で重症事例も−(発表情報)_国民生活センター

当ブログ記事の紹介(リンクやRT)は名誉毀損になるか?

カイロ学校や施術所の違法性を指摘する記事は拡散していただきたいのですが、おそらくタイトルの件がハードルになると思います。

まずは結論から先に。

  • 法的見解は名誉毀損で判断する対象ではない。
  • 問診や検査を行っていることは学校や施術所のサイトに記載していることであり、真実と信じる相当な理由がある(嘘なら学校や施術所が虚偽広告を行っていることになる。)。
  • 記事自体に不正競争防止法違反が成立するとしても、カイロ学校や施術所と競争関係に無い一般の方が記事を紹介しても不正競争防止法違反は成立しない
  • 鍼灸マッサージ師や医師などの場合、記事の紹介が不正競争防止法違反が成立する可能性があるので判例をちゃんと検証しましょう。

以前、togetterにもまとめています。

togetter.com

 

法的見解が名誉毀損の判断対象にならないことを判示した最高裁判決はこれ。

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

要旨は

名誉毀損の成否が問題となっている法的な見解の表明は,判決等により裁判所が判断を示すことができる事項に係るものであっても,事実を摘示するものとはいえず,意見ないし論評の表明に当たる。

 ということです。

判決本文から引用しますと

一方,ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては,その行為が公共の利害に関する事実に係り,かつ,その目的が専ら公益を図ることにあった場合に,上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには,人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り,上記行為は違法性を欠くものというべきであり,仮に上記証明がないときにも,行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当な理由があれば,その故意又は過失は否定される。

 

法的な見解の正当性それ自体は,証明の対象とはなり得ないものであり,法的な見解の表明が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項ということができないことは明らかであるから,法的な見解の表明は,事実を摘示するものではなく,意見ないし論評の表明の範ちゅうに属するものというべきである。

 というわけです。

 

なので当ブログ記事を紹介しても名誉毀損は成立しません。

 

ただし、不正競争防止法違反*1の成立を否定はしておりませんので、カイロプラクティック業者と競争関係にある方、具体的には鍼灸マッサージ師や医師が当ブログ記事を紹介した場合、不正競争防止法違反が成立する可能性は否定できません。

 

こちらの判例に競争関係とはどんなものか、書いてありますので引用します。

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

不競法2条1項14号(筆者注:現在の15号)にいう「競争関係」とは,必ずしも双方が販売競争を行っているというような現実の商品販売上の具体的競争関係にあることを要するものではなく,広く同種の商品を扱い,あるいは同種の役務を提供するという業務関係にある場合でよく,顧客獲得のため競争関係にあれば足りる。

腰痛や肩こりなどを解消する役務を提供しているのであれば競争関係は成立するでしょう。

 

なので鍼灸マッサージ師や整形外科医などが違法施術所紹介シリーズの記事を紹介する場合、引用の判例を精査する必要があります。 

 

ま、それ以外の方が記事を紹介するのは問題無い、ということだけご理解いただければ。

*1:第2条第1項第15号 

競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為

違法施術所紹介シリーズ2 札幌市西区 カイロプラクティック&もみほぐし チロル、チロルPLUS

f:id:binbocchama:20170109202255j:plain

引き続き、違法施術所紹介シリーズを書いていきます。

binbocchama.hatenablog.com

 

今回は札幌市西区カイロプラクティック&もみほぐしチロルとチロルPLUSさんです。

www.chirol-cm.com

チロルの院長が旦那さん、チロルPLUSが女性専用で奥さんが院長をされています。

 

まずはスタッフの保有資格や経歴を見てみましょう。

http://www.chirol-cm.com/staff/

まずはご主人から。

f:id:binbocchama:20161205181200p:plain

 

日本カイロプラクティックドクター専門学院のOBで、国家資格は保有しておりませんね。

 

では奥様。

f:id:binbocchama:20161205181347p:plain

こちらも日本カイロプラクティックドクター専門学院のOBで国家資格の記述はありません。

 

では施術の流れを見ていきましょう。

http://www.chirol-cm.com/flow/

f:id:binbocchama:20161205181834p:plain

 

現在の症状を聞いてますね。

症状を尋ねる行為が問診であり、医行為である*1ことはこのブログでは何度も指摘しています。

 

で、検査と説明になります。

f:id:binbocchama:20161205182213p:plain

 検査結果を伝える、とは書いてはいませんが、"施術内容を、細かくご説明させていただきます。"とあるので身体状況に関する所見告知も行われると推測します。

 

この検査法と所見告知が医行為であること*2も何度も書きましたね。

 

で、施術ですが

f:id:binbocchama:20161205182725p:plain

もみほぐしねぇ。

ちなみに国家資格が必要なあん摩マッサージの定義としては

法第一条に規定するあん摩とは、人体についての病的状態の除去又は疲労の回復という生理的効果の実現を目的として行なわれ、かつ、その効果を生ずることが可能な、もむ、おす、たたく、摩擦するなどの行為の総称である。

 と厚生省は通知を出しております*3

 

で、このお店のエキテンでの紹介ですが、

www.ekiten.jp

f:id:binbocchama:20161205183216j:plain

 

このようにジャンルとして「マッサージ」が書かれているわけです。

これが店側でジャンル設定をしているのか、エキテン運営が行っているのか、それともユーザーがジャンル分けしているかはわかりませんが、マッサージを行っているという認識はあるわけです。

 

そうなると無免許マッサージであり、あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律第1条違反になります。

-----(2017/01/09追加)-------

エキテンのタグが変更され、「マッサージ」を消去し、「健康美容サービスその他」のタグを追加されたようです。

f:id:binbocchama:20170109202255j:plain

--------(追記終わり)---------------

 

f:id:binbocchama:20161205183538p:plain

 

「次回来院の目安」を提示する、ということは通院外交なわけです。

富士見産婦人科病院事件では治療の必要性を説き、入院外交を行ったことまで医師法違反とされましたが、そう考えると一連の問診、検査、施術、通院外交は医行為であり、医師法第17条違反なわけです。

そうなるとチロル、チロルプラスでの施術契約は公序良俗に違反し、無効な契約となります。

 

なのでチロル、チロルプラスで施術を受けた消費者は民法90、703,708条の規定に基づき施術料金の返還を求めることができます。

民法第90条
公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。
第703条
法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者(以下この章において「受益者」という。)は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

第708条
不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。ただし、不法な原因が受益者についてのみ存したときは、この限りでない。

 

*1:

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

*2:浦和地裁川越支部昭和63年1月28日判決判例時報1282号7頁

*3:昭和38年1月9日医発第8-2号

違法施術所紹介シリーズ1 札幌市中央区 中村カイロプラクティックオフィス アトラス

では違法施術所紹介シリーズ、いってみましょう。

 

binbocchama.hatenablog.com

 

まずは札幌市中央区の中村カイロプラクティックオフィス アトラスさんから。

www.atlas-web.net

 

まずはスタッフ紹介から。

スタッフ紹介

院長さんのプロフィールです。

f:id:binbocchama:20161205132420j:plain

 

日本カイロプラクティックドクター専門学院を卒業していることが書いてあります。

で、鍼灸マッサージ師や柔道整復師といった国家資格の記載はありません。

 

また他のスタッフも同様に経歴の記載はあっても、国家資格の記載はありません。無免許施術者と言って間違いないでしょう。

 

では施術の流れを見ていきましょう。

施術の流れ

f:id:binbocchama:20161205134113j:plain

 

症状について聞いてますね。

症状を尋ねることが問診であり、医行為であることは最高裁判例*1が示すところです。

 

f:id:binbocchama:20161205134651j:plain

f:id:binbocchama:20161205135523j:plain

検査の項目では「整形外科学的検査や神経学的検査」を行うことが記載されています。また「辛さのある部分に負荷をかける」とありますので、場合によっては疼痛を発生させる可能性があります。

 

検査法自体では無害な超音波画像検査を行い、所見を告知した行為について、医行為とした判例もあります*2

施術語の説明で、症状や状態を説明する記載がありますね。

つまりは問診や検査による所見告知であり、これは医行為です

 

強さや、場所についても個々に合わせますので、初めての方も心配なく受けられます。

 

とありますが、"心配なく受けられます。"というのは強さや場所について、個々に合わせない場合、心配な出来事、具体的に言えば健康被害が発生しうるということでしょうか?

 

同じ学院のOBのサインカイロプラクティックの中村さんもカイロプラクティック療法に健康被害のリスクが有ることを認めています。

binbocchama.hatenablog.com

 

 

富士見産婦人科病院事件の保健師助産師看護師法違反の裁判では無資格者に許される行為として

医師が無資格者を助手として使える診療の範囲は、おのずから狭く限定されざるをえず、いわば医師の手足としてその監督監視の下に、医師の目が現実に届く限度の場所で、患者に危害の及ぶことがなく、かつ、判断作用を加える余地に乏しい機械的な作業を行わせる程度にとどめられるべきものと解される。

と判示しております*3

 

医師の監督・指示の下でも許されない行為は、無免許業者が独立判断で行うことは禁止されていると解釈すべきであり、独立判断で行えば医師法第17条違反となります。

 

個々に合わせて、ということは施術者が安全確保のための判断を加えているわけですから医師法違反の行為と言えます。

 

以上のことから中村カイロプラクティックオフィスアトラスの施術行為は医師法違反の行為であり、施術契約は公序良俗に反し無効であり、これまで施術を受けた利用者は民法90、703,708条の規定に基づき施術料金の返還を求めることができます。

第90条
公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。

第703条
法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者(以下この章において「受益者」という。)は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

第708条
不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。ただし、不法な原因が受益者についてのみ存したときは、この限りでない。

 

*1:http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=51069

*2:浦和地裁川越支部昭和63年1月28日判決判例時報1282号7頁

*3:東京高裁昭和63(う)746判例タイムズ691号152頁、有斐閣、医事法判例百選第2版10頁

違法施術所紹介シリーズIndex

 

医師法第17条やあん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律第12条に違反する施術所を実名を上げて紹介していくシリーズ。そのためのインデックスページになります。

違法施術所として掲載された施術所がどう対応すべきか、というのも書いております。

 

なおこの記事、および個々の施術所に関する記事をリンクやシェアして紹介しても名誉毀損は成立しません。

binbocchama.hatenablog.com

 

違法施術所紹介記事

日本カイロプラクティックドクター専門学院札幌校OB

下記ページに記載されている施術所に関し、ウェブサイトを精査の上で違法性を指摘していく予定です。

カイロの資格を取るなら 日本カイロプラクティックドクター専門学院 | 整体 転職 | 独立開業者の現在をご案内

  1. 札幌市中央区 中村カイロプラクティックオフィス アトラス 
  2. 札幌市西区 カイロプラクティック&もみほぐしチロル チロルPLUS

違法施術所の施術を受けられた方(消費者・患者)が取れる方法

違法行為を行う契約は民法第90条により無効な契約です。

なので施術料金の返還を求めることができます。

民法703条、704条、708条により施術料金の返還を受けることができます。

第90条
公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。

第703条

法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者(以下この章において「受益者」という。)は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

第704条
悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。

第708条
不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。ただし、不法な原因が受益者についてのみ存したときは、この限りでない。

 

業種が違いますが、行政書士が非弁行為(弁護士法違反)を行った事件にたいし、契約は無効であるから依頼者は報酬を支払う必要は無い、という判例があります。

行政書士の業務と弁護士法違反(消費者問題の判例集)_国民生活センター

 

違法施術所として当ブログで紹介された施術所開設者(無免許業者)が取れる行動

はてな社への送信防止措置・発信者情報開示請求手続き

規約違反行為や不適切な情報について - お問い合わせ - はてな

上記の問い合わせフォームから送信防止措置の申し立てが行えるようです。

詳しい流れは下記のページに。

はてな情報削除の流れ - 機能変更、お知らせなど

はてな発信者情報開示の流れ - 機能変更、お知らせなど

 

申し立てるときには名誉毀損ではなく、不正競争防止法第2条第1項第15号違反にしてください。

名誉毀損では法的見解は判断対象になりません。

togetter.com

法的見解が名誉毀損になるかどうかの判例

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

www.meti.go.jp

リンク先PDFの39頁目に虚偽事実の告知、というのがあります。

不正競争防止法第2条第15号(旧14項)と発信者情報開示請求に関する判例は以下のものがあります。

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

 

 図にするとこんな感じで、もし私が違法施術所と紹介してる施術所の施術行為が合法であれば私の情報は開示され、損害賠償請求を求めることができます。

f:id:binbocchama:20161203153922j:plain

弁護士に発信者情報請求を依頼した場合、1つあたり20万円からだそうです。

www.alcien.jp

 

 2回の発信者情報開示請求+私に対する裁判と合計3回の裁判が必要になります。

 

弁護士に依頼すれば60万円以上はかかりますので、個人事業主にとっては厳しいかもしれません。

なので卒業された、日本カイロプラクティックドクター専門学院札幌校や、学校を認定しているカイロプラクティック療法振興事業協同組合に支援を求めてはどうでしょうか?

 

なお、学院の札幌校に関しては当ブログにて違法性を指摘する記事を書いておりますので、学院自体が私に対する裁判を行うことも可能です。

binbocchama.hatenablog.com

 

学院札幌校は自社ビルを保有するほどの資金力があります。

札幌校は株式会社クウェストが運営しているわけですが、学院が入居しているクウェストビルの土地・建物は平成27年6月22日に北洋銀行により抵当権が設定され、極度額が2億7,600万円となっております。

 

f:id:binbocchama:20161203171451j:plain

学院の自社ビルには最低でもそれだけの価値があるわけです。

 

そのような資産を持つ学院からすれば100万円ほどを訴訟費用に当てるのは財政的に問題ないでしょう。

このようにOBが違法施術と指摘されている以上、教えている施術内容が合法であれば放置せずに法的措置を取るべきです。

裁判でカイロプラクティック療法が医師法やあはき法に違反しない、という判断が出されればカイロプラクターにとっても有意義な判決になることでしょう。

私のような鍼灸マッサージ師に犯罪者扱いされる恐れも無くなります。

 

しかし学院側は放置するようにアドバイスすることでしょう。

なぜなら教えているカイロプラクティック療法が違法施術だった場合、授業料の返還をしなくてはいけなくなるからです。

東京都消費者被害救済委員会からアートメイク資格商法業者が受講者に対し、返金を命じられたように。

www.metro.tokyo.jp

紛争案件報告書より

上記のとおり、アートメイクは、反復継続して行うならば、「医業」にあたるのであり、医師免許を有せず「医業」を行うアートメイクアーティストの行為は、医師法17条に反することになる。

しかも、その違法性は、人の身体を傷つけ、人体に危険を生ずるおそれのある行為なのであって、極めて反社会性の強い行為である。

そして、医師免許の保有を前提としないで、アートメイクアーティスト の養成講座を行うことは、反復継続して違法行為・刑罰対象行為を行う者 (医師免許を有しないアートメイクアーティスト)を積極的に養成するものであるから、違法行為者を育成し被害者を拡大することになり、単にア ートメイクを行う以上の反社会性があるといえる。

従って、本養成講座受講契約は民法90条(公序良俗)に反する契約であって、無効と考えるべきである。 

 

日本カイロプラクティックドクター専門学院で教えている内容が医行為と裁判所に判断されては過払い金のごとく、過去の受講者(OBや中退者)、在校生から返金請求があったら応じなければいけなくなります。

 

学院が違法性を認識していればとても私やブログ運営会社であるはてな社に対して訴訟を起こすことはできないでしょう。

 

合法だと考えているのであれば100万円の投資は安いものかと思います。

 

前掲の過去記事にも書いたように、学院を認定しているカイロプラクティック療法振興事業協同組合参議院比例代表候補を立てており、その供託金は600万円もしますから。

www.nicovideo.jp

 

学院のOB、在校生、また入学を考えている方にはぜひ、この点についてお考え願いたい。 

法学検定2016、ベーシックとスタンダード

自分の法律に関する知識を客観的に証明するものが無いこと。

そして鍼灸マッサージ師でも法律や裁判の仕組みを理解せずに無茶苦茶なことを言う人もおり、そういう人たちに法律などを理解してもらうのに適当な検定試験がないか。

その2つの目的から法学検定を受けてみた。

法学検定

「法学検定試験」は、公益財団法人日弁連法務研究財団と公益社団法人商事法務研究会が共同で組織した法学検定試験委員会が実施している、法学に関する学力を客観的に評価する、わが国唯一の全国規模の検定試験です。

 詳しい内容はリンク先を読んでいただくとして、ベーシック〈基礎〉、スタンダード〈中級〉、アドバンスト〈上級〉とあり、要項(PDF)によればベーシックは法学部1年〜2年、スタンダードは2〜3年ぐらいのレベルだそうで、この試験に合格すると単位をくれる大学もあるらしい。

 

私の法律に関する知識は国家一種試験の教養試験レベル(技官で受けて、一次だけ通過)と、医事法規、特に無免許医療の判例、そして職業選択の自由に関する理解のために憲法判例百選を読んだ程度である。あとプロバイダ責任制限法関連か。

公務員試験 新スーパー過去問ゼミ4 社会科学

公務員試験 新スーパー過去問ゼミ4 社会科学

 

 

医事法判例百選 第2版 (別冊ジュリスト 219)

医事法判例百選 第2版 (別冊ジュリスト 219)

 

 

憲法判例百選1 第6版 (別冊ジュリスト 217)

憲法判例百選1 第6版 (別冊ジュリスト 217)

 

 

 

 

あとは国民生活センター消費者庁による、消費者契約法に関する判例解説を読んだ程度。

消費者契約法に関連する消費生活相談の概要と主な裁判例等(発表情報)_国民生活センター

 

なので私の法律知識はだいぶ偏っている。

もっとも法律専門職を目指すわけでもないので偏っていても構わないのだが。

ただ、私はトラブルを解決する、あるいは予防するために法律を学んでいるのではない。

業界の法秩序を変える(判例変更や人の健康に害を及ぼすおそれのある行為の明確化)ためであり、そのためには裁判所に判断してもらえる形でのトラブルが必要なのである。

そのためにはゼネラルな法知識も必要になってくる。

弁護士は法律紛争の解決・予防の専門家であって、紛争の起こし方を提案する商売では無いはず。

紛争の解決・予防のみを考えるならビジネス法務検定の方が実用的だろう。

www.kentei.org

 

と話がそれてしまった。

まあ、想定する対象者として法学部生を出しているので学術的な面が強いです。

 

で、検定の存在を知ったのは10月になってから。

ベーシックとスタンダード、一緒に受けると割引なので一緒に申し込む。

ベーシックの問題集はスマホアプリ、スタンダードの問題集は紙で購入する。

 

2016年法学検定試験問題集スタンダード〈中級〉コース

2016年法学検定試験問題集スタンダード〈中級〉コース

 

 でもほとんど勉強できず。

電車通勤してないのでスマホで問題を解くのも不向きである。

 

そんなわけでほとんど対策もできずに本番。

ベーシックは「法学入門、憲法民法、刑法」の四択問題。

仙台では約40名の受験。

民法の物権とか債権とか全くわかりません(汗)

私が民法でわかっているのは第90条と後見人、相続関係ぐらいである。

 

すでに解答は公表されていますので採点結果。

法学入門 7/10

憲法 13/15

民法 13/20

刑法 13/15

合計 46/60

 

過去のデータを見ると30〜36点で合格なのでベーシックは記入ミスなどがなければ合格確実。

憲法民法、刑法が同じ13点ですが民法は20点あるのでいかに私が民法に弱いか、というのがわかりますな。

 

で、午後からはスタンダードの試験。

科目は「法学一般、憲法民法、刑法」に加え選択科目が1科目。

選択科目は民事訴訟法、刑事訴訟法、商法、行政法基本法総合(憲法民法、刑法)

 

当初の計画は基本法総合を選ぶつもりだったんですが、民法は上述のとおりだし、憲法だって職業選択の自由表現の自由に関する判例ばっかり読んでいて統治機構の細かいところなんて覚えていない。そんなことを午前のベーシックの試験で思い知らされた。

 

そんなわけで、以前に本人訴訟の本も読んでいるので民事訴訟法を選択することに。

 

で、採点結果

法学一般 8/10

憲法 11/15

民法 8/20

刑法 9/15

民事訴訟法 8/15

合計 44/75

 

過去のデータをみると合格ラインは40〜45点なので通知が来るまでは結果がわからない状態です。

 

でもこれで受かるのもなんだかな、という気もします。

---2016/11/29編集---

ツイートを埋め込んでいましたが、削除。

直接抗議は来てないのですが、ツイートのブログ掲載の事後報告にご不満なようでしたので。

 

なお、公開アカウントによるツイートの再利用などはツイッターの規約により了承済みとなっています。

Terms of Service | Twitter

ユーザーは、本サービス上にまたは本サービスを介してコンテンツを送信、投稿または表示することによって、当社があらゆる媒体または配信方法(既知のまたは今後開発される方法)を使ってかかるコンテンツを使用、コピー、複製、処理、改変、修正、公表、送信、表示および配信するための、世界的かつ非独占的ライセンス(サブライセンスを許諾する権利と共に)を当社に対し無償で許諾することになります。このライセンスによって、ユーザーは、当社や他の利用者に対し、ご自身のツイートを世界中で閲覧可能とすることを承認することになります。ユーザーは、このライセンスには、Twitterが、コンテンツ利用に関する当社の条件に従うことを前提に、本サービスを提供、宣伝および向上させるための権利ならびに本サービスに対しまたは本サービスを介して送信されたコンテンツを他の媒体やサービスで配給、放送、配信、プロモーションまたは公表することを目的として、その他の企業、組織または個人に提供する権利が含まれていることに同意するものとします。ユーザーが本サービスを介して送信、投稿、送信またはそれ以外で閲覧可能としたコンテンツに関して、Twitter、またはその他の企業、組織もしくは個人は、ユーザーに報酬を支払うことなく、当該コンテンツを上記のように追加的に使用できます。 

---(追記終わり)---

ちなみに民事訴訟法は私の場合、原告適格や裁判の土地管轄といったあたりが関係してきます。

本来なら手続きに関しては弁護士に任せるのが良いんでしょうけど、予め知っておかないと対応できないこともありますので。

 

冤罪が怖い人、陥れられそうな人、犯罪被害にあったときに警察の怠慢が許せない人は刑事訴訟法を勉強しても損はないかと思います。

 

行政との交渉が必要な場合もあるので行政法の理解もあったほうが話は進めやすいかも。

 

というわけでちゃんとそこら辺を勉強しておきたいのでスタンダードが落ちても気にしないことにしよう。

 

 

 

 

 

 

無免許業者をいっその事、法律で認めてしまい、規制をかけるという方法(最高裁判例変更の難しさ)

 

鍼灸マッサージ師や柔道整復師などの国家資格者はあん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律や柔道整復師法において、広告できることが制限されている。

 

第七条  あん摩業、マツサージ業、指圧業、はり業若しくはきゆう業又はこれらの施術所に関しては、何人も、いかなる方法によるを問わず、左に掲げる事項以外の事項について、広告をしてはならない。
一  施術者である旨並びに施術者の氏名及び住所
二  第一条に規定する業務の種類
三  施術所の名称、電話番号及び所在の場所を表示する事項
四  施術日又は施術時間
五  その他厚生労働大臣が指定する事項

○2  前項第一号乃至第三号に掲げる事項について広告をする場合にも、その内容は、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたつてはならない。

 

 

厚生労働大臣が指定する事項としては

1.もみりょうじ
2. やいと、えつ
3. 小児鍼(はり)
4. あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師等に関する法律第9条の2第1項前段の規定による届出をした旨
5.医療保険療養費支給申請ができる旨(申請については医師の同意が必要な旨を明示する場合に限る。)
6. 予約に基づく施術の実施
7.休日又は夜間における施術の実施

8. 出張による施術の実施

9. 駐車設備に関する事項

といった具合です。

 

そんなわけで料金表示や適応症(腰痛、肩こりでさえも)を広告することができません。

 

なお、広告というのは見た者が意図せずに見せられる広告物だそうで、ネットの場合は見た者が自分自身でクリックして見るページに関しては広告とみなされません。ただしバナー広告やリスティング広告の表現は広告とみなされます。

 

適応症はともかく、料金すら表示を禁止されているものですからタウン誌などに割引券を出すようなことが国家資格者の施術所ではできません。で、適応症も書けないから広告効果が期待できず、出稿しない。

なので無免許業者ばっかり広告を出すようになり、タウン誌の運営会社も無免許業者の言いなりになるわけです。

 

で、最初に示したツイートのような憤りが出てくるわけです。

 

政治権力が無い人間が立法論を語っても仕方ないんですが、立法政策的には

  1. 国家資格者の広告規制を緩和する
  2. 無免許業者の存在を法律で認め、規制をかける

といった方法が取れるかと思います。

ただ1は難しい。

この業界、倫理観を持たない無免許業者と競争関係にある以上、過剰な表現を行う者が絶対に出てくるだろうと。

 

そんなわけで2の方がまだ実現できるのではないかと思うわけです。

 

ただ、我々国家資格者として、無免許業者に譲歩しうるのは「人の健康に害を及ぼすおそれの無い行為」を行うことを認めるまでです。

判例医師法違反とされる行為を免責するような法律は認められません。

 

なので立法で下記のことを定めるのも一つの方法かと思うわけです。

  • 問診、検査法、身体症状に関する告知、その他判例で医行為とされる行為を具体的に上げて禁止する。
  • 保健所への届け出の義務化
  • 国家資格者と同様の広告規制
  • 国家資格者と同様の義務(守秘義務など)
  • 国家資格の存在と、自身が国家資格を持たない旨を利用者に書面を用いて説明し、書面で了解を得る。

問診や検査法の禁止を無免許業者は嫌がるでしょうが、それらを医行為とする判例があるので認めるわけにはいかない。

 

違法行為が蔓延しているから、それを行うことを認めろ、というのは法治国家としては認められないわけです。

テロリストへの譲歩と変わりなく、将来、他の違法行為を立法において合法化する手段として容認されてしまう。

 

もっともこのような譲歩自体、医療従事者としては倫理観を失っているのかもしれません。

 

d.hatena.ne.jp

 昭和35年の判決の石坂修一裁判官の反対意見より

裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面

 私は、多数意見の結論に賛同できない。
 原審の判示する所は、必ずしも分明であるとはいえないけれども、原審挙示の証拠とその判文とを相俟つときは、原審は、被告人が、HS式高周波器といふ器具を用ひ、料金を徴して、HS式無熱高周波療法と称する治療法を施したこと、即ち右施術を業として行つたこと、HS式無熱高周波療法は、電気理論を応用して、単なる健康維持増進のためのみならず、疾病治療のためにも行はれ、少くとも右HS式無熱高周波療法が、これに使用せられる器具の製作者、施術者並に被施術者の間では、殆んど凡ての疾病に顕著な治療効果があると信ぜられて居ること及び右治療が、HS式高周波器により二枚の導子を以つて患部を挟み、電流を人体に透射するものであることを認定して居るものと理解し得られる。
 かゝる治療方法は、健康情態良好なる人にとりては格別、違和ある人、或は疾病患者に、違和情態、疾病の種類、その程度の如何によつては、悪影響のないことを到底保し難い。それのみならず、疾病、その程度、治療、恢復期等につき兎角安易なる希望を持ち易い患者の心理傾向上、殊に何等かの影響あるが如く感ぜられる場合、本件の如き治療法に依頼すること甚しきに過ぎ、正常なる医療を受ける機会、ひいては医療の適期を失い、恢復時を遅延する等の危険少なしとせざるべく、人の健康、公共衛生に害を及ぼす虞も亦あるものといはねばならない。(記録に徴しても、HS式高周波器より高周波電流を人体に透射した場合、人体の透射局所内に微量の温熱の発生を見るのであつて、健常人に対し透射時間の短いとき以外、生理的
に無影響とはいえない。)
 されば、HS式無熱高周波療法を、健康の維持増進に止まらないで、疾病治療のために使用するが如きことは、何事にも利弊相伴う実情よりして、人体、及びその疾病、これに対する診断並に治療についての知識と、これを使用する技術が十分でなければ、人の保健、公共衛生上必ずしも良好なる結果を招くものとはいえない。
したがつて、前記高周波器を使用する右無熱高周波療法を業とする行為は、遽に所論の如く、公共の福祉に貢献こそすれ、決してこれに反しないものであるとなし得ない。
 而してあん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法が、かゝる医業類似行為を資格なくして業として行ふことを禁止して居る所以は、これを自由に放置することは、前述の如く、人の健康、公共衛生に有効無害であるとの保障もなく、正常なる医療を受ける機会を失はしめる虞があつて、正常なる医療行為の普及徹底並に公共衛生の改善向上のため望ましくないので、わが国の保健衛生状態の改善向上をはかると共に、国民各々に正常なる医療を享受する機会を広く与へる目的に出たものと解するのが相当である。
 したがつて原判示の如き器具を使用して、原判示の如き医業類似行為を業とすることを禁止する本法は、公共の福祉のため、必要とするのであつて、職業選択の自由を不当に制限したとはいえないのであるから、これを憲法違反であるとは断じ得ない。単に治療に使用する器具の物理的効果のみに着眼し、その有効無害であることを理由として、これを利用する医業類似の行為を業とすることを放置すべしとする見解には組し得ない。
 原判示は以上と同趣旨に出で居るのであるからこれを維持すべきものであると考へる。

このように、施術そのものが人の健康に害を及ぼすおそれの無い行為であっても医療ネグレクトを引き起こす以上、あはき法第12条の判例変更を目指す、というのは正しいのですが、方法論が難しい。

 

このような医療ネグレクトの被害者に裁判を行っていただかないと、判例変更(人の健康に害を及ぼすおそれが無くても医業類似行為を行っただけで禁止処罰するようにする)が難しい。

 

私のような鍼灸マッサージ師が行えるのは無免許施術を違法行為と指摘し、不正競争防止法違反で訴えられて、無免許業者の施術が「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」か否かを争うまでです。

 

なぜかと言えば、判例変更ができない場合に備え、違法行為と批判できるのは「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」に限られてしまうからです。

 

「おそれ」を立証できずに違法行為として批判した場合、判例変更がされずに損害賠償を命じられる可能性もあるわけで。

 

そして弁護士に相談したときに言われたことですが、

「裁判官は憲法判断や判例変更を避ける。」

ということです。

 

つまり私が「おそれ」を立証している場合、「おそれ」のある行為だから判例変更を判断するまでもない、という可能性が高いわけです。

 

相談した弁護士いわく

 

違憲判断や判例変更しないと救えないケースで、違憲判断や判例変更をしてでも救うべきと裁判官が考えるケースでなければ違憲判断や判例変更はされない。「人の健康に害を及ぼすおそれの無い行為」で裁判官が救うべきと考えるケースが有るか?」

 

ということでして。

 

もっともこの意見には非摘出子の相続格差違憲判断のときも、救うべき事情がなければ合憲判断されたのか?という疑問もありますが。

 

で、そういうケースとなると無免許業者が標準医療を否定し、医療ネグレクトの結果、症状が悪化したり、回復が遅れたケースになるのだろうと。

 

ただ、そういう具体的な被害までは鍼灸マッサージ師が把握するのは困難であり、医師や患者さんの協力が不可欠であります。

 

もっとも私も医師も医療ネグレクトの裁判当事者にはなれないんですけどね。

 

仮に患者さんが訴えたとしても無免許業者が高額の和解金をちらつかせて和解に持っていくという方法もあるわけです。

下記リンクは過払い金請求に関するものですが、不利な判決を出される前に2倍の和解金を提示し、判決を回避しようとしてます。

プロミスの場合(過払い金請求の話) | 庶民の弁護士 伊東良徳

しかし、プロミスは、最高裁が口頭弁論期日を指定して、自らが負ける可能性が高いと知るや、2012年3月15日付で請求認諾(原告の請求通りの義務があることを認めるということ)の書面を提出しました。民事裁判では、被告が原告の請求を認諾すると、裁判所がその内容の調書を作成し、判決をせずに終わることになっています。プロミスは敗訴判決を避けるためになりふり構わず卑劣な策略に出たのです。


 もう少し具体的に経過を説明すると、2012年2月20日、プロミスの管理部から私のところへ電話がかかってきました。最高裁が弁論期日を指定した事件の2人について和解したいというのです。私が、最高裁が口頭弁論期日を指定してるのに和解する弁護士がいると思いますか?もう勝つとわかってるのに、それに最高裁に失礼じゃないですかというと、プロミスの管理部の者は、先生の立場はわかるが弊社としては判決を受けるわけにはいかないので和解してもらえないなら認諾する方針です、というので、私は、認諾なんかしたらあちこちで大声で卑怯者といって回ってやるといいました。そうするとプロミスの管理部の者は、そういうのも望ましくないので、できれば認諾ではなく和解して訴え自体を取り下げてもらい、この裁判自体なかったことにしたい、和解金は請求額の2倍支払う、先生の立場は立場として、和解すれば請求額の2倍もらえるのに和解を蹴って認諾になったら請求額しかもらえない、依頼者はなんていうか意思確認してもらえませんかという趣旨のことをいいました。簡単にいえば、弁護士は転ばなくても依頼者は金を積めば転ぶだろう、依頼者に黙って和解を蹴ったら依頼者の利益に反する行動をしたということで弁護士が問題にされるだろうという、札束で人の面を張り、弁護士を恫喝する態度に出たのです。

(下線や強調は筆者による)

というわけで、被害者に高額和解金を蹴ってまで判決まで闘って下さい、とも言い難く、判例変更はイバラの道なのです。