タトゥー裁判(医師法違反事件)の最高裁決定を読んで。医業類似行為への影響など。

彫師がタトゥー施術をしたことが医師法違反事件に問われた事件で、最高裁の決定が出され、被告人の無罪が確定した。

決定文が裁判所サイトに掲載されたので思うところを書いていく。

無罪となった控訴審判決時に書いた記事は下記のとおり。

 

binbocchama.hatenablog.com

 

要旨など

本決定の裁判所サイトの記載である。

事件番号  平成30(あ)1790
事件名  医師法違反被告事件
裁判年月日  令和2年9月16日
法廷名  最高裁判所第二小法廷
裁判種別  決定
結果  棄却

 

原審裁判所名  大阪高等裁判所
原審事件番号  平成29(う)1117
原審裁判年月日  平成30年11月14日

 

判示事項

  1. 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為の意義
  2. 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるか否かの判断方法
  3. 医師でない彫り師によるタトゥー施術行為が,医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為に当たらないとされた事例

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というわけで、「医行為の意義」「医行為であるかどうかの判断方法」が今回の決定で判示されているわけである。

決定文を読んでみよう。

決定文本文より

医行為の意義

本文より(下線以外の改行、装飾は筆者による。以下同様)

(1) 医師法は,医療及び保健指導を医師の職分として定め,医師がこの職分を果たすことにより,公衆衛生の向上及び増進に寄与し,もって国民の健康な生活を確保することを目的とし(1条),この目的を達成するため,医師国家試験や免許制度等を設けて,高度の医学的知識及び技能を具有した医師により医療及び保健指導が実施されることを担保する(2条,6条,9条等)とともに,無資格者による医業を禁止している(17条)。

 このような医師法の各規定に鑑みると,同法17条は,医師の職分である医療及び保健指導を,医師ではない無資格者が行うことによって生ずる保健衛生上の危険を防止しようとする規定であると解される。

 したがって,医行為とは,医療及び保健指導に属する行為のうち,医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解するのが相当である。

というわけで医行為とは

  • 医療及び保健指導に属する行為であること(医療関連性)
  • 医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であること(保健衛生上危険な行為)

の両方を満たす行為である。

医業類似行為の定義

なお、医業類似行為の行政上の定義は

「医業類似行為」は、医師の医学的判断及び技術をもってするのでなければ人体に危害を及ぼし、又は危害を及ぼすおそれのある「医行為」ではないが、一定の資格を有する者が行わなければ人体に危害を及ぼすおそれのある行為であると解している

あはき法に関する質問に対する答弁書:答弁本文:参議院

とされている。

ここでも医療関連性は要件とされていないが、過去の裁判例では

疾病の治療又は保健の目的を以て光熱器械、器具その他の物を使用し若しくは応用し又は四肢若しくは精神作用を利用して施術する行為であって他の法令において認められた資格を有する者が、その範囲内でなす診療又は施術でないもの、」

換言すれば

疾病の治療又は保健の目的でする行為であって医師、歯科医師、あん摩師、はり師、きゅう師又は柔道整復師等他の法令で正式にその資格を認められた者が、その業務としてする行為でないもの」

仙台高裁 昭和28年(う)375号

と医療関連性を持った、無資格施術のことを医業類似行為としていた。

今回の決定で、行政(厚労省)も医業類似行為の定義も変えざるを得ないだろう。

医行為であるかどうかの判断方法

(2) ある行為が医行為に当たるか否かを判断する際には,当該行為の方法や作用を検討する必要があるが,方法や作用が同じ行為でも,その目的,行為者と相手方との関係,当該行為が行われる際の具体的な状況等によって,医療及び保健指導に属する行為か否かや,保健衛生上危害を生ずるおそれがあるか否かが異なり得る。
また,医師法17条は,医師に医行為を独占させるという方法によって保健衛生上の危険を防止しようとする規定であるから,医師が独占して行うことの可否や当否等を判断するため,当該行為の実情や社会における受け止め方等をも考慮する必要がある。

 そうすると,ある行為が医行為に当たるか否かについては,当該行為の方法や作用のみならず,その目的,行為者と相手方との関係,当該行為が行われる際の具体的な状況,実情や社会における受け止め方等をも考慮した上で,社会通念に照らして判断するのが相当である。

状況などによって、保健衛生上危害を生ずるおそれがあるか否かが異なる、と決定文では述べている。

 

疾病の治療等の目的を持って、症状、病歴などを聞くのは問診であり、医行為である。*1

なので医師免許などを持たない者が業として行えば無免許医業として禁止処罰の対象となる。 

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問診自体は身体に対する直接の危険性は無い。

ただ誤った診察は適切な治療機会を逸失する可能性が有るので、「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」である。*2

 

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 医療関連性の無い場面、例えば身体に負荷のかかるレジャーなどをする場合に既往症を聞くのは医行為か?という問題がある。

レジャーの可否を決めるために既往症を聞いてるのであって、治療などの医療関連性が無い以上、適切な治療機会の逸失を招く恐れもあるまい。

 

治療などの医療関連性を持ったときに、病歴の聴取が医行為となるわけだから、症状の治療、予防、改善などを謳っている整体師やカイロプラクターが症状等の聴取をする旨、表示している場合、違法性を指摘しやすくなったと言える。

タトゥー施術が医行為かどうかの判断と整体等への考え

被告人の行為は,彫り師である被告人が相手方の依頼に基づいて行ったタトゥー施術行為であるところ,タトゥー施術行為は,装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗として受け止められてきたものであって,医療及び保健指導に属する行為とは考えられてこなかったものである

また,タトゥー施術行為は,医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為であって,医師免許取得過程等でこれらの知識及び技能を習得することは予定されておらず,歴史的にも,長年にわたり医師免許を有しない彫り師が行ってきた実情があり,医師が独占して行う事態は想定し難い。

このような事情の下では,被告人の行為は,社会通念に照らして,医療及び保健指導に属する行為であるとは認め難く,医行為には当たらないというべきである。タトゥー 施術行為に伴う保健衛生上の危険については,医師に独占的に行わせること以外の方法により防止するほかない。

 

歴史を免罪符にするのは、放置されていた無免許施術を肯定しかねない考え方なので納得しかねる。

ただ、「装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗」、「医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為」といった要件で医療関連性を排除しているから、この判示内容を、整体師やカイロプラクターなどの無免許施術の免罪符にはできまい。

補足意見では

医師免許取得過程等でタトゥー施術行為に必要とされる知識及び技能を習得することは予定されておらず,タトゥー施術行為の歴史に照らして考えてもタトゥー施術行為を業として行う医師が近い将来において輩出されるとは考え難い。
したがって,医療関連性を要件としない解釈をとれば,我が国においてタトゥー施術行為を業として行う者は消失する可能性が高い。

と述べられている。

その点、整体やカイロプラクティックなどはあん摩マッサージ指圧師や医師、理学療法士などが行えば良いのであって、無免許での整体やカイロを禁止しても施術そのものを行えなくなるわけではない。

 

また補足意見では

医療関連性を要件としない解釈はタトゥー施術行為に対する需要が満たされることのない社会を強制的に作出しもって国民が享受し得る福利の最大化を妨げるものであるといわざるを得ない。

とある。

タトゥーを入れてもらうのは装飾目的であるが、整体やカイロプラクティックの利用者は症状の治療や予防などを目的にしているのであって、整体やカイロプラクティックを受けること自体を目的にしているのではない。

そのような医療関連性を持った目的は国家資格者で十分まかなえるのである。

無免許業者からは、国家資格者の施術で治らなかった患者を治したぞ、という反論が来そうだが、それは地域の全ての国家資格者の施術を受けた患者さんだろうか?

 

疲労の回復も同様であるから、リラクゼーション業も、この決定を免罪符にはできない。

新規立法の必要性

タトゥー 施術行為に伴う保健衛生上の危険については,医師に独占的に行わせること以外の方法により防止するほかない。(法廷意見)

タトゥー施術行為に伴う保健衛生上の危険を防止するため合理的な法規制を加えることが相当であるとするならば,新たな立法によってこれを行うべきである。(補足意見)

というわけで、危険性を防止するには医師法ではなく、新規立法でやってね、と判示している。

弁護団の会見によれば、当面は業界団体による自主規制を行っていくそうである。

 

さて、新規立法をどうすべきか。

  • タトゥー単独の制度、法律
  • 非医療施術全体の制度、法律

また

  • 免許制
  • 届出制

という場合分けが考えられる。

私としては医療関連性が無いと装って、実際には疲労回復や保健目的の施術を行う無免許業者を排除したいところである。

無免許でのアートメイクが認められたわけではない。

補足意見で

 最後に,タトゥー施術行為は,被施術者の身体を傷つける行為であるから,施術の内容や方法等によっては傷害罪が成立し得る。本決定の意義に関して誤解が生じることを慮りこの点を付言する次第である。

とある。

医業類似行為に関する昭和35年判決では、危害を及ぼさなければ無免許でも問題ない、と報道され、その誤解により今でも無免許施術は放置されたままである。

そして、この判決に関するツイッターの反応を見てみると、アートメイクも無免許でOKみたいな誤解をしている発言が見受けられる。

本決定では美容整形が医療関連性を有するか、判断はしてない控訴審では

 ところで,医療とは,現在の病気の治療と将来の病気の予防を基本的な目的とするものではあるが,健康的ないし身体的な美しさに憧れ,美しくありたいという願いとか醜さに対する憂いといった,人々の情緒的な劣等感や不満を解消することも消極的な医療の目的として認められるものというべきである。

美容整形外科手術等により,個人的,主観的な悩みを解消し,心身共に健康で快適な社会生活を送りたいとの願望に医療が応えていくことは社会的に有用であると考えられ,美容整形外科手術等も,このように消極的な意義において,患者の身体上の改善,矯正を目的とし,医師が患者に対して医学的な専門的知識に基づいて判断を下し,技術を施すものである。

 

 以上からすると,美容整形外科手術等は,従来の学説がいう広義の医行為,すなわち,「医療目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認められるもの」に含まれ,その上で,美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度からすれば,狭義の医行為にも該当するというべきである。したがって,医業の内容である医行為について医療関連性の要件が必要であるとの解釈をとっても,美容整形外科手術等は,医行為に該当するということができる。

と美容整形を医療関連性が有るとしている。

そして本決定ではこの点を否定もしていないのである。

最高裁で美容目的も医療関連性が有ると判示してくれてれば良かったのだが、裁判例はあるわけである。

*1:

裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan

*2:富士見産婦人科病院事件の保健師助産師看護師法違反事件 東京高裁昭和63(う)746 判例タイムズno.691 1989.5.15 p152 東京高裁(刑事)判決時報40巻1〜4号9頁