無免許マッサージは名称を変えれば合法になるわけではない(キャバクラヨガ関連)

下記の記事を読まれてない方は先に読んで欲しい。

 

binbocchama.hatenablog.com

文春で「キャバクラヨガ」と呼ばれたポジティブスターヨガ(PSY)で、「指圧マッサージ」というメニューがあった。

業として指圧、マッサージを行うためにはあん摩マッサージ指圧師という免許が必要である(あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律:以下あはき法)。

しかしPSYのインストラクター紹介に、あん摩マッサージ指圧師の免許を持っている記載はない。

なので健康目的での「指圧マッサージ」であるなら無免許マッサージで違法である。

風営法における「接待」を目的にした「指圧マッサージ」であるなら無免許でも問題ないが、それなら風営法における接待飲食店であるキャバクラに例えられるのは問題無い。

PSYの経営者である庄司ゆうこ氏は健全で、健康を目的にしたヨガスタジオである旨、主張し、キャバクラであることを否定しているので違法マッサージの可能性が高い。

 

無免許マッサージとの指摘を受けての庄司ゆうこ氏の行動とブログ

PSYのサイトで、サービスメニューに「指圧マッサージ」と書かれたことに気づいた鍼灸マッサージ師達がPSYに問い合わせたのだが、未だに返信は無いようである。

4/25のスクリーンショット

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ポジティブスターヨガのサイトの「指圧マッサージ」の記述

 

その後、このメニューを「整体リラクゼーション」と書き換える。

商品・サービス|渋谷・恵比寿のヨガスクール【PSY】出張も受付中

それが「こっそり」とした書換であることも指摘されている。

「セクシー個室ヨガ」報道の庄司ゆうこ氏「ポジティブスターヨガ」に、”無免許”マッサージの疑い!健康増進目的でない「キャバクラヨガ」なら免許は不要なものの… | ゆるねとにゅーす

 

で、本日(2018/05/05)、庄司ゆうこ氏は下記のブログ記事を投稿する。

ameblo.jp

以下引用。改行消去及び強調は筆者による。

実は騒動のあと、保健所の方に来て頂いて運営の仕方に問題がないかを確認していただきました。。


お店のページの表記では「マッサージ」という言葉は使えないとの指摘を受けて、リラグゼーションという表現に変更をしております。

 

もちろん過去もこれからもリラグゼーションというメニューの内容に変わりはないのですが、表記を誤った事で迷惑をかけてしまった人がいたとすればとても申し訳ない気持ちですm(. .)m

とし、

もちろん現在は保健所の方とも相談のうえ問題の無い状態で表記・運営をしております!

 

と書いている。

「運営の仕方」と書いてあり、施術そのものについてのチェックを受けたわけではないと思われる。 

無免許マッサージの違法性は内容によって判断される。

無免許マッサージを禁じる、あはき法第1条をまた読んでみよう。

 医師以外の者で、あん摩、マツサージ若しくは指圧、はり又はきゆうを業としようとする者は、それぞれ、あん摩マツサージ指圧師免許、はり師免許又はきゆう師免許(以下免許という。)を受けなければならない。

別に「あん摩、マッサージ若しくは指圧の名称を用いて」とは書いてないのである。

また免許が必要なあん摩・マッサージ・指圧の定義であるが、厚生省の通知では

法第一条に規定するあん摩とは、人体についての病的状態の除去又は疲労の回復という生理的効果の実現を目的として行なわれ、かつ、その効果を生ずることが可能な、もむ、おす、たたく、摩擦するなどの行為の総称である。*1

であるし、裁判例では

あん摩師、はり師、きゅう師及び柔道整復師法一条にいう「あん摩」とは、慰安または医療補助の目的をもって、身体を摩さつし、押し、もみ、またはたたく等の行為を言う。 *2

 と示されている。どちらにも「あん摩・マッサージ・指圧の名称を用いて」とは書いてない。

なお、公認心理師の場合は

公認心理師法第二条

 この法律において「公認心理師」とは、第二十八条の登録を受け、公認心理師の名称を用いて、保健医療、福祉、教育その他の分野において、心理学に関する専門的知識及び技術をもって、次に掲げる行為を行うことを業とする者をいう。

と定められているが、業務独占ではない。

 

庄司氏は「過去もこれからもリラグゼーションというメニューの内容に変わりはない」とブログ記事で述べている。

つまり施術内容に変更が無い。

 

名称変更前の施術内容について庄司氏は文春の取材に、従業員が林大臣に対して「指圧を一時間」したことを述べている。

 

また施術を受けた林大臣も「マッサージ」であることを認めている。

www.asahi.com

林氏は報道陣に「友人の紹介で5、6年前に通い始め、月に数回通っていた。一般的なヨガのレッスンとマッサージを受けていた」と説明。

つまり施術内容は指圧・マッサージであるから、名称を変更しようとも違法行為であることには変わりない。

なぜ「マッサージ」と名乗らなければOK、という風説ができたか?

医業類似行為

いわゆる治療行為を規制する免許制度として医師免許があることは皆さん、ご存知のとおり。

医師法第17条

 医師でなければ、医業をなしてはならない。

あはき法第1条は医師以外が業としてマッサージを行う場合にはあん摩マッサージ指圧師の免許が必要である旨を規定する。

そしてあはき法には医業類似行為というものを規制する条文がある。

第12条

 何人も、第一条に掲げるものを除く外、医業類似行為を業としてはならない。ただし、柔道整復を業とする場合については、柔道整復師法(昭和四十五年法律第十九号)の定めるところによる。

医業類似行為というのは何かと言うと

 「疾病の治療又は保健の目的でする行為であって医師、歯科医師、あん摩師、はり師、きゅう師又は柔道整復師等他の法令で正式にその資格を認められた者が、その業務としてする行為でないもの」*3

 と裁判で示されている。

簡単に言うと無資格者による、治療又は保健目的の施術行為である。

この目的に関しては定義が古いと思うので、薬機法における医薬品や医療機器の定義(目的)を参考にし、「疾病の診断、治療若しくは予防、又は人の身体の構造若しくは機能に影響を及ぼすこと」を目的にした施術、と定義し直すべきだと思う。

医業(医行為)と医業類似行為の違い

医師法第17条で書かれている医業とは

当該行為を行うに当たり、医師の医学的判断及び技術をもってするのでなければ人体に危害を及ぼし、又は危害を及ぼすおそれのある行為(医行為)を、反復継続する意思をもって行うこと*4

などとされる。

つまり医師法第17条で規制される医行為は「危害を及ぼすおそれ」が必要なのである。

それに対し、あはき法第12条で禁止される医業類似行為は本来、危険性は関係なかった。そのため医師法第17条違反が懲役刑もあるのに対し、あはき法第12条違反は50万円以下の罰金刑のみと、医師法違反よりも軽い罪である。

それが後述の最高裁判例により、禁止処罰するには「人の健康に害を及ぼすおそれ」の証明が必要になり、医師法第17条違反と区別がつかなくなるのである。

禁止処罰対象の医業類似行為を制限した昭和35年判決

HS式無熱高周波療法というものを行っていた業者があはき法第12条違反に問われた裁判で、最高裁は、医業類似行為を禁止処罰する際、「人の健康に害を及ぼすおそれ」の判示を求めた。*5

そのため、人の健康に害を及ぼさなければ無免許でも問題無い、という誤解が生じることになる。

その混乱がひどいので厚生省は通知を出す。

1 この判決は、医業類似行為業、すなわち、手技、温熱、電気、光線、刺戟等の療術行為業について判示したものであって、あん摩、はり、きゅう及び柔道整復の業に関しては判断していないものであるから、あん摩、はり、きゅう及び柔道整復を無免許で業として行なえば、その事実をもってあん摩師等法第一条及び第十四条第一号の規定により処罰の対象となるものであると解されること。
従って、無免許あん摩師等の取締りの方針は、従来どおりであること。
なお、無届の医業類似行為業者の行なう施術には、医師法違反にわたるおそれのあるものもあるので注意すること。*6

つまり、無免許マッサージの取締に際しては「人の健康に害を及ぼすおそれ」の立証は不要である。

「マッサージ」とは違うと主張する無免許業者

無免許の手技療法に関する違法性の判断手順は下図の通り。

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手技療法があん摩・マッサージ・指圧とは違う場合、あはき法第12条の問題となり、人の健康に害を及ぼすおそれの有無の判断が必要となる。

この判断がなかなか大変なのは、昭和35年判決で差し戻しを受けた仙台高裁での判決を読むとわかる。複数の鑑定を行い、相反する結果が出ていたりする。

togetter.com

つまり「マッサージ」ではない場合、「人の健康に害を及ぼすおそれ」の立証が必要になるが、それは結構困難である。

だから「マッサージではない。」と主張されると保健所、警察も面倒くさがって調査・摘発しないのである。さすがに「マッサージ」と名乗っていれば違法性は明らかなので保健所も動いてくれるが。

死傷者が出ない限り、放置されているのが現状なのである。

そして死傷者が出た場合は業務上過失致死傷罪での処理となり、あはき法12条が裁判で争われることは無くなったのである。

牽連犯 - Wikipedia

 

なお、医業類似行為の違法性は人の健康に害を及ぼす「おそれ」があれば良いのであって、「害を及ぼさなければ違法ではない」という言説も嘘である。

 

すでに手技療法は「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」である。

消費者庁の報告

すでに無免許での手技療法(医業類似行為)による健康被害が多数発生しているのは国民生活センター消費者庁が報告しているところである。

http://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_safety/release/pdf/consumer_safety_release_170526_0002.pdf

消費者庁には、「整体」、「カイロプラクティック」、「リラクゼーションマッサージ」などの法的な資格制度がない医業類似行為の手技による施術で発生した事故の情報が、1,483 件寄せられています(平成 21 年9月1日から平成 29 年3月末までの登録分)。

そのうち、治療期間が1か月以上となる神経・脊髄の損傷等の事故が 240 件と全体の約 16%を占めています。

もはや手技療法は一般的に「保健衛生上危害を生ずるのおそれなきを保し難い」(最大昭和33(あ)411)と言って良いレベルなのである。

手技療法というくくりが大きすぎるなら「整体」「リラクゼーション」といった単語で消費者庁事故情報データバンクを検索してみると良い。

それらの施術による健康被害の情報が出てくる。

事故情報データバンクシステム

この記事の作成中(2018/05/05)、「整体」で検索し、治療期間一ヶ月以上でフィルタリングしたら119件出てくる。

事故情報詳細(整体・骨盤矯正 事故情報ID:0000296161)_事故情報データバンクシステム

「リラクゼーション」の場合、治療期間一ヶ月以上の事故は13件であり、「リラクゼーションマッサージ」と表記されている場合が多い。

事故情報詳細(リラクゼーション 事故情報ID:0000286070)_事故情報データバンクシステム

事故情報詳細(マッサージ, マッサージ・指圧 事故情報ID:0000253153)_事故情報データバンクシステム

事故情報詳細(リラクゼーションサロンの整体 事故情報ID:0000209049)_事故情報データバンクシステム

 「整体」「リラクゼーション」が人の健康に害を及ぼすおそれのある行為であることは明白だろう。

立証責任

 さて、無免許施術(医業類似行為)の違法合法を判断する際、誰に立証責任があるだろうか?

あはき法第1条違反を指摘するなら

  • 無免許業者の行なった施術がマッサージであること

あはき法第12条違反を指摘するなら

  • 無免許業者が行った行為が「人の健康に害を及ぼすおそれがあること」

を立証しなければならない。

 

手技療法の一般的な危険性を示す公的なデータが有るのは前述のとおりである。

この場合、手技療法あるいは「整体」「リラクゼーション」などを行っている無免許業者が合法性を主張する場合、自らが行っている施術が「人の健康に害を及ぼすおそれ」が無い旨、証明しなければならないだろう。

 

現在まで健康被害が生じていない、というのは安全性の証明にはならず、医師などから検証を受けなければ「安全である」証明にはならない。

 

このことは大阪ズンズン運動事件の損害賠償請求の裁判で示されている。

「ズンズン運動」で男児死亡、元NPO理事長に有罪判決 大阪地裁 : J-CASTニュース

また,平成17年9月27日に新潟市f区内の家屋に開設したサロン(以下「新潟サロン」という。)において,身体機能回復指導を施術していたところ,施術を受けていた男児が,一時的に窒息状態となり救急搬送される事件(以下「新潟第1事件」という。)及び平成25年2月17日に同サロンにおいて身体機能回復指導を受けていた児童(当時1歳10月)が死亡する事件(以下「新潟第2事件」という。)が発生し,被告D(筆者注:理事長、施術者)は,被疑者として取調べを受け,その際,身体機能回復指導については,医師等の専門家にお墨付きを得るようにとその安全性を確認するよう促され,その危険性を指摘されていたのである。

 

また,被告Eは,本件事故が起こるまで,身体機能回復指導が乳児の発達に有用であることが広く乳児の保護者に認識され,被告Dは,延べ数千回もの施術を行ってきたこと,新潟第2事件は死因が明らかではないとして被告Dの刑事責任は問われていないことを理由に,被告らにおいて,身体機能回復指導の危険性を予見することはできなかったと主張する

 しかしながら,上記説示したとおり本件施術を含むうつ伏せにさせた状態で頸部をもんで刺激を与えるといった身体機能回復指導自体が有する乳児の窒息の危険性に鑑みれば,身体機能回復指導が本件事故までに数千回行われている実績があるとしても,その危険が現実化しなかったに過ぎず,数千回に及んで身体機能回復指導が行われたことをもって,被告らにおいて同施術の危険性の予見ができなかったとはいえない

binbocchama.hatenablog.com

 なのですでに事故報告がされているのと同じ療法(手技、整体、リラクゼーション)を行うのであれば、自分が行う施術方法が人の健康に害を及ぼすおそれが無い旨、医師に確認してもらわなければ到底、合法な施術とは言えない。

「黒ではない」ではなく、「白である」ことを証明しなければならない。

 

無免許業者に許される行為は「患者に危害の及ぶことがなく、かつ、判断作用を加える余地に乏しい機械的な作業」に限られる。

無資格者に相対的医行為(医師が看護師に行わせることができる医行為)をさせていたとして、医師が保健師助産師看護師法違反に問われた裁判がある。*7

 

一連の事件を総称して富士見産婦人科病院事件という。

富士見産婦人科病院事件 - Wikipedia

さて、この裁判では被告人である医師が、前述のあはき法第12条に関する昭和35年判決を引用し、無資格者に行わせていた行為は「人の健康に害を及ぼすおそれのない行為」だから無罪と主張した。

 それに対し、東京高裁は無資格者に行わせることができる行為の基準として、見出しの「患者に危害の及ぶことがなく、かつ、判断作用を加える余地に乏しい機械的な作業」を示し、被告人が無資格者に行わせた行為はこれらの基準を逸し、「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」であるとして、有罪にした。

 

医事法判例百選 第2版 (別冊ジュリスト 219)

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 10ページに本事件の解説がある。

なお、この事件で有罪とされた行為は

  • 超音波検査
  • 心電図検査
  • 筋膜の縫合糸の結紮

2つの検査に関しては

無資格者が検査を実施する場合には、誤った観察や判定をする危険が常に多分に存在し、ひいては検査結果を医師の診断、治療の用に供することによって、その診断等を誤らせる危険性があるものといわざるをえない。

とし、「無資格でしていた本件検査は、人の健康に害を及ぼすおそれのあるものであったと認められ、これに違法性がないということはできない。」と判示している。

縫合糸の結紮に関しては

本件各筋膜の縫合糸の結紮としてBがしていたことは、比較的単純な作業であるといえないでもないが、患者の腹部の手術創に直接手を触れたうえ、細密な縫合状況についての視認結果と指先の感触に基づき、自らの判断を加えながら、縫合糸を結ぶことによって創口を閉鎖することであり、それ自体として患者の身体や健康状態に重大な危害を及ぼすおそれがあるのはもとより、微妙な判断作用を伴う機械的とは到底いえないものであって、医師による監督監視の適否を論ずるまでもなく、無資格者が医師の助手として行うことができる行為の範囲をはるかに超えているといわなければならない。

と判示している。

よく、マッサージの定義のごとく言われる通達で、

施術者の体重をかけて対象者が痛みを感じるほどの相当程度の強さをもって行うなど、あん摩マッサージ指圧師が行わなければ、人体に危害を及ばし、又は及ぼすおそれのある行為については、同条のあん摩マッサージ指圧に該当するので、無資格者がこれを業として行っている場合には、厳正な対応を行うようお願いする。*8

というのがあるが、これはまさに体重のかけ具合を施術者が判断する必要があることを示しているのである。

なお、これは違法性を断定するのに十分な条件であって、免許が必要なマッサージの定義ではない。

 

こんな具合に「無免許の手技療法が安全(合法)とは断定できない」と立証するのは容易である。

判例変更の可能性

さらに言えば昭和35年の判例は学説でも批判が多い。

あはき法広告規制の昭和36年判決では11名中10名の裁判官が昭和35年判決の判断をしている。

4名の裁判官が、昭和35年判決では多数派(禁止処罰対象は限定すべき)だったのに、昭和36年判決で多数派(規制は厳しくあるべき)に転向しているのである。

あはき法に関わると思われる最高裁判所大法廷判決 - びんぼっちゃまのブログ

そして昭和40年の薬事法違反判決では、人の健康に害を及ぼすおそれとは無関係に、「医薬品の販売業につき登録制を定めた旧薬事法第二九条第一項は、憲法第二二条第一項、第二五条に違反しない。」と判示するようになる。

そしてこの大法廷判決を引用する形で、小法廷は未承認医療機器の製造に関し、

薬事法一二条が製造業の許可を受けないで業として製造することを禁じている医療用具で同法二条四項、同法施行令一条別表第一の三二に定めている「医療用吸引器」は、陰圧を発生持続させ、その吸引力により人(若しくは動物)の疾病の診断、治療若しくは予防に使用されること又は人(若しくは動物)の身体の構造若しくは機能に影響を及ぼすことを目的とする器具器械であれば足り、必ずしも電動力等の強力な動力装置を備えているもの又は専ら手術に用いられるものに限定されず、また、人の健康に害を及ぼす虞が具体的に認められるものであることを要しない

 と判示するのである。

医療とは関係ないが、昭和48年の全農林警職法事件では、スト権に関し、それまでの合憲限定解釈の判例を変更する。

合憲限定解釈 - Wikipedia

 

そして、消費者庁国民生活センターによって医業類似行為による健康被害が報告されているのである。

この状況であはき法第12条の解釈を裁判所に求めたとき、昭和35年判例を維持すべきと裁判所が考えると思えないのである。

昭和35年判例の維持は憲法25条第2項および憲法31条に反する。

*1:○あん摩師、はり師、きゅう師又は柔道整復師の学校又は養成所等に在学している者の実習等の取り扱いについて
昭和三八年一月九日医発第八号の二各都道府県知事あて厚生省医務局長通知

*2:清水簡易裁判所昭和34年10月7日判決 昭和34年(ろ)50号 下級裁判所刑事裁判例集1巻10号2144頁

*3:仙台高裁昭和28年(う)375

*4:

http://www.mhlw.go.jp/stf2/shingi2/2r9852000000g3ig-att/2r9852000000iiut.pdf

*5:

http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=51354

*6:○いわゆる無届医業類似行為業に関する最高裁判所の判決について 昭和三五年三月三〇日 医発第二四七号の一各都道府県知事あて厚生省医務局長通知

*7:保健師助産師看護師法違反事件
東京高裁昭和63(う)746 判例タイムズno.691 1989.5.15 p152
東京高裁(刑事)判決時報40巻1〜4号9頁

*8:平成15年11月18日付
厚生労働省医政局医事課長の回答 長崎県福祉保健部長の問い合わせに対して